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Enrique López Albújar: Juez Reformador del Derecho Penal
Rodolfo Vega Billán el 15-09-2008, 16:21 (UTC)
 ENRIQUE LÓPEZ ALBÚJAR: Juez Reformador del Derecho Penal


Posiblemente resulte extraño que haya escogido como título para el presente artículo: “ENRIQUE LÓPEZ ALBÚJAR, Juez Reformador del Derecho Penal”; sin embargo, debo decirles que no debe resultar extraño porque en verdad este insigne hombre no sólo fue un visionario del derecho que se adelantó a su época, sino que además, como lo voy a demostrar, fue uno de los reformadores del Derecho Penal en el Perú.

Don Enrique López Albújar no sólo fue poeta, periodista y político, sino que además fue abogado y magistrado. De él se ha hablado mucho y se ha escrito más como literato, pero se ha dado a conocer muy poco de su labor como abogado y magistrado, es por eso que considero un deber, resaltar la obra trascendental que desarrolló este hombre notable y forjador de la cultura en el Perú cuando ejerció aquellos ministerios.

También habría que destacar su labor como periodista y político platónico, tal como el mismo se denominaba, y las lecciones que dejó en su época para las sociedades piurana y limeña, pero eso, quien sabe podamos hacerlo en otra oportunidad; ahora es necesario circunscribir nuestra investigación, a su labor como magistrado precisamente en la hermosa ciudad de León de Huánuco de los Caballeros del Perú.

Don Enrique llegó a Huánuco en el mes de Febrero del año 1917, para hacerse cargo del Juzgado de Primera instancia recientemente creado en esa Provincia, durante el gobierno del Presidente José Pardo. A partir de ahí, durante todo el tiempo que ejerció la magistratura nunca dejó de actuar de acuerdo a los principios morales y a la formación ética que recibió de sus padres y profesores. Su labor jurídica estuvo indisolublemente ligada al arte de la palabra, porque tal como él mismo lo sostiene en su novela Los Caballeros del Delito: Hasta cuando administraba justicia hablaba el poeta

Esto es importante destacar, porque tal como lo vamos a ver más adelante, los considerandos de sus sentencias contienen fundamentos jurídicos, pero también pueden encontrarse fundamentos filosóficos, y humanistas que son expresados en forma poética, lo cual le dan a sus sentencias un nivel y un mérito que lo distingue, en algunos casos de las resoluciones que actualmente pronunciamos los magistrados.

Pues bien, propongo hacer un viaje imaginario hasta Huánuco y retrocedamos en el tiempo hasta el año 1917. Imaginemos a don Enrique en posesión del cargo y habituándose poco a poco a sus labores judiciales, en una pequeña sociedad que se caracterizaba, según sus propias palabras: …Por la religión, la mujer y la huerta… elementos básicos que caracterizan la psicología huanuqueña, y los que pusieron durante el período colonial un poco de idealidad en su vida y en sus artes .

Cuando faltaban dos meses para que cumpla un año como Juez tuvo que resolver un caso sumamente delicado. Se trataba de lo siguiente:

Sebastián Peña, un hombre maduro, se había casado con una joven huanuqueña, a la que poco tiempo después abandonó, para seguir en vida marital con María Astete de Castillo, que era una antigua conviviente suya y que también estaba casada. Frente a ello, su suegro, el señor Hidalgo, padre de su joven esposa Sara Hidalgo de Peña los denunció por delito de doble adulterio y fue exactamente el 29 de Diciembre de 1917, que don Enrique López Albújar dictó sentencia, absolviendo a los acusados.

Esta sentencia merece ser analizada íntegramente y debería ser materia de estudio tanto por estudiantes de derecho como por abogados y magistrados, no sólo por los fundamentos trascendentales que contiene, sino porque dieron lugar en ese momento a que a don Enrique se le sancionara por Prevaricato, suspendiéndosele tres meses en el cargo sin goce de haber y obligándolo a aislarse de Huánuco durante todo ese tiempo, en una de las haciendas de Pucuchinche, propiedad de su amigo el francés Adolfo Cavalié. Sanción injusta que, quizás, fue un designio divino porque así el pudo escribir sus “Cuentos Andinos”, que después fueron publicados no sólo en el Perú sino en el extranjero y traducidos a varios idiomas. Esta novela constituye el hito que dio inicio a la literatura en Huánuco y tal vez a la literatura indigenista en el Perú, y que llegó a ser elogiada incluso por el eximio don Miguel de Unamuno.

La sentencia completa que Enrique López Albújar expidió en este caso forma parte de un trabajo de investigación del autor que lleva por título precisamente ENRIQUE LÓPEZ ALBÚJAR: Juez Reformador del Derecho Penal. En este artículo vamos a resaltar los considerandos más importantes y analizar como tales fundamentos han tenido repercusión en el Derecho Penal peruano actual.

Los principales fundamentos que don Enrique expuso en aquella sentencia son:

“Cierto que el adulterio esta probado legalmente, pero considerando: que si el fin de la penalidad es el restablecimiento del orden social perturbado, cuando el hecho que se juzga no lo perturba en realidad, la aplicación de la pena carece de objeto y se torna injusta”;

“Que si el único perjudicado y directamente ofendido por el adulterio es el cónyuge del adúltero, razón por la que el ministerio público, personero de la sociedad, no interviene en esta clase de hechos, su comprobación no debería tener más fin que el de la indemnización y el de la ruptura del pacto matrimonial, pero nunca el de satisfacer la vindicta pública”;

“Que si de lo que en realidad se trata es de la infracción de una obligación de hacer, contraída en virtud del contrato civil, tácitamente celebrado, ella no puede ser materia de una sanción penal sino de la responsabilidad prevista en el artículo 213 del Código Civil”;

“Que desde que las prescripciones de nuestro Código Penal sobre el adulterio son anacrónicas, parciales y fruto de los prejuicios de sociedades educadas en el concepto erróneo de la expiación del delincuente y en el sacramental del matrimonio, es deber del juez no aplicarlas para que así se deroguen y se imponga la necesidad de su reforma”;

“Que la circunstancia de ser este delito redimible por el agraviado demuestra claramente que la sociedad no tiene mayor interés en castigar a los culpables, el juez, en todo caso, no debe mostrarse más interesado que la sociedad misma, ni debe olvidar que el espíritu humano es un compuesto de flaquezas”;

“Que, por ultimo, si en los retrasados e intolerables tiempos de la predicación evangélica el hombre más grande y más justo de la humanidad acogió y perdonó públicamente a las pecadoras y a las adúlteras, condenarlas en estos tiempos de radiante civilización, en que todo se discute y se impugna, sería pretender enmendar la obra de Jesús y ofender el espíritu de justicia y de tolerancia del siglo”.

Es necesario recordar que en aquella época el delito de Adulterio estaba tipificado en los artículos 264 y 265 del Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal de 1863, integraba la familia de delitos denominados “Contra la Honestidad”, y era sancionado con reclusión en primer y segundo grado (*) tanto para el hombre y la mujer que cometían el adulterio.

El Código Penal de 1924, también tipificaba el delito de Adulterio en los artículos 212 y 213 con una sanción de prisión no menor de seis meses, aunque ya no formaba parte de los delitos “Contra la Honestidad”, sino de los delitos “Contra la Familia”.

Pues bien, no obstante que el hecho denunciado estuvo tipificado en la ley penal de manera clara e inequívoca como delito y que habían suficientes pruebas de su comisión, y por ende de la responsabilidad de los acusados, don Enrique López Albújar absolvió a los acusados y adelantándose a su época, fundamentó las razones por las que, a su criterio, el adulterio no era delito.

Nuestro actual Código Penal de 1991, después de setenticuatro años le dio la razón, por cuanto a partir de entonces se suprimió no sólo el delito de Adulterio, sino también los delitos de Riña, Duelo y Piratería Marítima, esencialmente porque tales figuras no lesionaban o ponían en peligro un bien jurídico, es decir, no vulneraban bienes jurídicos.

Así pues, podemos afirmar con toda autoridad, que don Enrique López Albújar no solo se adelantó a su época sino que fue el precursor para que se suprimieran ciertas conductas que antes eran delitos y ahora no lo son. Pero no sólo eso, él también fue el precursor del artífice para que nuestro vigente Código Penal consagrara en el Artículo IV de su Titulo Preliminar lo que ahora se conoce como el “Principio de Lesividad” y que es un principio general del Derecho Penal, según el cual: “La pena, necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

La sentencia en comento pinta de cuerpo entero la dimensión jurídica de Enrique López Albújar como magistrado del Poder Judicial en el Perú e indudablemente lo convierte en un paradigma a seguir por todos aquellos hombres que tienen la difícil tarea de administrar justicia. Al igual que J. Couture, don Enrique nos enseña que los jueces deben luchar por el Derecho, pero el día que encuentren en conflicto el Derecho con la Justicia tienen que luchar por la Justicia, porque un juez que pierde la sensación de la justicia, según el decir de Angel Ossorio, estará haciendo cualquier cosa menos administrarla.

Jerzy Wroblewski, en 1992, publicó su libro The Juditial Application of Law” y en el analiza tres modelos de judicatura. Al primer modelo lo denomina “Júpiter”, y se vincula con la teoría de la división de poderes del Estado y a la tradición del Derecho Civil francés del siglo pasado que conceptúa al Juez como “La Boca de la Ley”, cuyo único rol es la aplicación judicial del Derecho desde la famosa pirámide de jerarquía normativa de Kelsen. Este modelo de Juez, es al que le corresponde aplicar las leyes mas no crearlas, representa la ideología de la decisión vinculatoria que obedece a las ideas políticas liberales del siglo XIX y al pensamiento del positivismo jurídico.

El segundo modelo de Juez que nos plantea Wroblewski, es el que denomina “Hércules”, en donde el Juez soporta toda la carga de la conflictividad social presentada ante su despacho, la misma que resuelve con sentido jurídico pero a la vez programático, basado en el sistema de precedentes judiciales. Este modelo nace como antítesis del anterior, representa la ideología de la libre decisión judicial que rechaza la concepción positivista del Derecho. Su intervención como Juez, es necesariamente creativa y se fundamenta en las estimaciones del Juez que busca las fuentes del Derecho, más allá de los textos jurídicos. Así pues, a la justicia inspirada por los dioses le sustituye la balanza de los cálculos y compensaciones cotidianas.

Al tercer modelo lo denomina “Hermes”, y representa al mensajero de los dioses. Este modelo representa la ideología de la decisión legal y racional. Distingue los momentos de creación y aplicación del Derecho. Reconoce en el legislador su rol de creador y en el Juez su rol de creador complementario, ponderado y razonable en el momento de la aplicación de las leyes. Insiste en que el Juez no debe escapar al marco jurídico impuesto por el legislador, pero que tiene un cierto ámbito discrecional para recrear o co-crear el Derecho en los casos concretos.

Estoy convencido que don Enrique López Albújar es el Hermes de Wroblewski, comparable sólo con el juez francés Paul Magnaud, conocido mundialmente como el buen juez, quien llegara a ser Presidente del tribunal Correccional de Chateau Thierry en Francia, en 1887 y creador de una nueva jurisprudencia donde prevalecía la justicia frente a la ley, contraria al espíritu formalista y legalista de su tiempo.

Mientras que nuestro querido amigo Juan Ureta Guerra, expresaba respecto a Magnaud: ¡Gloria para Francia! que pudo dar un hombre como él, capaz de adelantarse a su tiempo; nosotros acá en la primaveral ciudad de León de Huánuco de los Caballeros del Perú, vibramos de emoción porque también podemos decir: ¡Gloria para el Perú! que dio un hombre, un juez capaz de adelantarse a su tiempo, trascender su época, iniciar la jurisprudencia creativa y ser un verdadero reformador del Derecho Penal, como lo fue don Manuel Enrique López Albújar.

Huánuco, 25 de agosto de 2008.







……………………………
Rodolfo Vega Billán
Fiscal Superior Penal (T)
Segunda Fiscalía Superior Penal de Huánuco
 

TRES RESEÑAS DE DERECHO EN LA LITERATURA
Carlos Ramos Nuñez el 12-08-2008, 15:10 (UTC)
 En Jurídica N° 201, del 3-6-2008 se publicó
un artículo titulado "Polémica sobre
derecho y literatura" en el que aparecía
como autor el suscrito. Debo indicar que el
artífi ce de ese texto es Juan Carlos Valdivia,
profesor arequipeño. Ocurrió un error
que no es de los editores. Al haberme enviado
el trabajo, el colega Valdivia no precisó
los créditos intelectuales ni incluyó su
fotografía, de modo que reenvié el contenido
tal cual me había sido remitido al diario
El Peruano. Al fi nal el texto, sin culpa alguna
de los editores, fue publicado como si
fuera de mi autoría. Obviamente se trataba
de un debate local producido en Arequipa
entre el profesor Valdivia y el crítico literario
Williard Díaz. Polémica en la que el suscrito
no intervino. Si bien abrazo enteramente la
posición de Juan Carlos Valdivia, es menester
aclarar que dicho artículo es de su
pertenencia.
El debate sobre la relación entre el
derecho y la literatura ha demostrado
trascender fronteras ya sea en el interior
del país como fuera. Aparte de las contribuciones
de José León Barandiarán, Jorge
Eugenio Castañeda, Luis Alberto Gazzolo,
Carlos Parodi Remón, Iván Rodríguez
Chávez, la discusión recobra nuevos bríos
con las intervenciones en este mismo suplemento
de voces autorizadas como la
de Juan Monroy Gálvez y el presidente
del Poder Judicial y de la Corte Suprema,
Francisco A. Távara Córdova, comentando
el libro La pluma y la ley. Paralelamente,
en Arequipa se desarrollaba un debate
que involucraba a juristas y críticos literarios.
El artículo de Juan Carlos se sitúa,
pues, en ese contexto.

TRES RESEÑAS
Imginer la Loi y Sade et la Loi del belga
François Ost son referentes cruciales. En
lengua española, Pedro Talavera, Derecho
y literatura. El refl ejo de lo jurídico.
Francia ofrece en la actualidad un interesante
panorama. Cabe citar, en primer
lugar, el aporte hecho en 1997 por la obra
de Philippe Malaurie; Droit et Littérature.
Une anthologie. Este trabajo reúne, a manera
de compendio, un estudio de más de
una treintena de autores universales que
tocan en sus obras diferentes temáticas
jurídicas, lo que muestra para el autor la
libertad de la cual han gozado los diversos
literatos de todos los tiempos para encarar
el tema del derecho y la justicia.
Respecto de esto manifi esta: "La ley
se impone, no se la puede escoger, salvo
casos en el derecho internacional privado.
La literatura, en cambio, se aprecia de ser
libre y elegir aquello que ella ama". En el
análisis de autores clásicos como Sófocles,
Cervantes, Moliere; entre otros, va descubriendo
los nexos complementarios entre
la literatura y el derecho porque si bien
comparte el pensamiento de Giraudoux
que sostiene que "el derecho es la más
pujante de las escuelas de la imaginación,
ningún poeta ha interpretado la naturaleza
tan libremente como un jurista la realidad";
no obstante, se puede afi rmar en la obra
de Malaurie cómo la literatura no se remite
solo a una empresa estética o de simple
elaboración lúdico-imaginativa. Refi ere
a lo largo de su estudio cómo la visión de
los escritores literarios posee un poder de
vida, una penetración psicológica y un
sentido de realidad que no tienen todos los
juristas. Con frecuencia, los escritores tienen
su propia concepción de la vida social,
del poder, de los confl ictos humanos y de
la justicia y, por consiguiente, de los grandes
problemas del derecho. Es así que la
literatura puede, sobre todo, conferirnos de
la visión "terrenal" del derecho, de sus fundamentos
básicos. ¿Quedan dudas para
considerar a esto un valioso aporte a tomar
en cuenta en la formación de los hombres
de derecho?
A menudo se encuentra en el trabajo
de Malaurie una requisitoria contra la
gente relacionada a la justicia, "su codicia,
sus tonterías y sus jergas", lo cual puede
introducir al lector a una idea de estar frente
a una obra que parece considerar con
mucha circunspección el tema del derecho
en tanto ésta es una visión históricamente
constante en la literatura: desde La farsa
del Maese Pathelin a Kafka pasando por La
Fontaine, Moliere, Racine, Beaumarchais,
Dickens, Víctor Hugo, Anatole France, entre
otros tantos en los cuales existe, es verdad,
una interpelación contra el derecho
mismo. No obstante, existe también referencia
a la justicia, la piedad, la consideración
y la ponderación, temas que muestran
que no siempre existe en el ámbito literario
un afán fustigador a lo jurídico, lo cual hace
de este estudio un interesante punto de
partida integrador en tanto muestra a la literatura
como el medio por el cual el jurista
puede abrirse a una concepción más humanista
de su entorno complementando
así una visión netamente jurídica.

OTRO AUTOR
Jean Pol Masson, viejo abogado litigante,
en Le droit dans la littérature française.
2007, emprende una rica exploración doctrinal
de tendencias o instituciones jurídicas.
La interdisciplinariedad del derecho
aparece aquí como un camino necesario
para contar con un derecho más humano.
Donde el centro de su análisis lo conforma,
en primera instancia, esa literatura
califi cada "de fi cción" excluyendo así, salvo
un par de excepciones, las obras de corte
histórico, las memorias, además de las
. obras propiamente de derecho. Masson
alega que "el mundo mismo a la vista de
muchos no es más que un gran teatro", de
allí que exhiba un paralelismo entre el actuar
jurídico y el actuar teatral. Manifiesta
que existen similitudes entre la actividad
de la justicia y un espectáculo artístico,
para lo cual divide su obra en tres apartados:
los "actores" que vendrían a ser, en
este caso, los magistrados y los abogados
principalmente; "la escena" y la "puesta en
escena", donde la referencia se dirige a la
justicia manifestada "en su forma activa",
vale decir tal cual se ejerce en los diversos
dominios del derecho. Conforman este
apartado el tema del proceso y la mística
de la justicia. Masson prefiere el estudio de
las personas por sobre los conceptos. Puntualiza
que los "actores" guardan prioridad
en tanto son ellos los más perceptibles por
el hombre común.
La más reciente contribución, Imaginer
la loi. Le droit dans la literatura (2008)
de Antoine Garapon y Denis Salas, parte
de una perspectiva inicial tratando de dar
respuesta a la postura que manifiesta
como el derecho y la literatura de intentar
relacionarse conformarían una extraña
asociación en tanto parecen ser dos universos
totalmente disímiles. Por un lado,
el formalismo jurídico no parece contener
aristas de convergencia con la fantasía
imaginativa literaria. Ante este contexto
descriptivo surge entonces en Garapon
y Salas el interesante cuestionamiento:
¿cómo armonizar la rigidez de lo prescriptivo
y la fluidez de lo descriptivo? En
su posterior desarrollo manifiestan cómo
a comienzos del siglo pasado un jurista
americano John Wigmore comprendía
que el carácter austero de un derecho
reducido a pura técnica se beneficiaría
de aliarse al temperamento más alegre y
fluido propio de la literatura. Redactó, entonces,
el comparatista un inventario de
los tesoros de esta curiosa unión clasificando
las novelas susceptibles de instruir
a los juristas sobre la propia disciplina
(referencia directa a los thrillers legales).
Garapon y Salas consideran que la conciencia
jurídica de la gente no se forja en
la consulta de los manuales, sino en los
cuentos de infancia y las novelas. En esos
géneros deben buscarse las normas y el
sentimiento de justicia. ¡Cómo no recordar
aquí a Balzac, heredero del Código Napoleón.
La Comedia Humana no evita referencias
a los juristas; ella está poblada de
notarios, jueces y abogados. La literatura
permite reparar en la experiencia dramática
de la justicia. En la obra literaria, el
hombre se encara a la ley, en ella se juega
su redención o su condenación.
 

articulo
Andres Botero el 29-07-2008, 04:23 (UTC)
 Derecho y Literatura: un nuevo modelo para armar.
Instrucciones de uso

Andrés Botero Bernal
(Universidad de Medellín . Colombia)


0. Introducción

Literatura y Derecho no son ajenos entre sí. Desde donde se mire, la Literatura ha narrado hechos jurídicos y el Derecho es, fundamentalmente, un ejercicio literario. Con todo, sobra decir que entre los diversos géneros literarios, unos antes que otros, conectan más y mejor con el Derecho. Precisamente por eso no creo que el núcleo principal de reflexión deba venir dado por cuestiones de grado, sino de índole. Entendiendo pues que éste debe ser el enfoque más idóneo; es decir, interrogarse acerca de cómo Literatura y Derecho se relacionan representa una cuestión de fundamental interés.
En respuesta debe adelantarse que existen diversos modelos para armar tal relación. Dentro de ellos, avanzo ya desde aquí, considero que lo más provechoso consiste en indagar sobre las utilidades metodológicas y analíticas que, a su tenor, puedan abrirse para los estudios jurídicos, especialmente en orden a la filosofía jurídica y la historia del derecho.

1. Literatura y Derecho

La Literatura -al igual que ciertamente sucede con otras expresiones artísticas, baste pensar en la Música y el género operístico - se relaciona con el Derecho, al menos, porque el tema de aquélla en no pocas oportunidades se refiere a asuntos jurídicos como expresión del drama humano de cualquier época y lugar; desde la antigua Grecia con Orestes o Antígona, hasta Zola, Víctor Hugo, Dostoievski, Kafka, etc… Además, el Derecho es, ante todo, un ejercicio narrativo que en ocasiones se hace acreedor de justo elogio estético, como efectivamente sucede con algunas de las definiciones presentes en nuestro Código Civil, o en la redacción de determinados preceptos de las cartas constitucionales colombianas, especialmente las de comienzos del siglo XIX. Valga recordar en tal sentido el artículo 719 del Código Civil colombiano:

“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”

Y asimismo, el artículo 5 de la Sección Segunda Título Primero de la Constitución Antioqueña de 1812

“Ningún hombre, ninguna corporación o asociación de hombres tiene algún título para obtener ventajas, o particulares y exclusivos privilegios, distintos de los que goza la comunidad, sino es aquel que se deriva de la consideración que le den sus virtudes, sus talentos, y los servicios que haga, o haya hecho al público. Y no siendo este título por su naturaleza hereditario, ni transmisible a los hijos, descendientes, o consanguíneos, la idea de un hombre que nazca Rey, Magistrado, Legislador, o Juez, es absurda y contraria a la naturaleza”.

Pero la relación va más allá de lo acabado de señalar, al convertirse la Literatura en un objeto de estudio de varias disciplinas jurídicas. Este es el caso, para lo atinente a la historia del derecho, de los trabajos de españoles como José María Izquierdo , José Luis Bermejo , Faustino Martínez , Encarnación Tabares , y otros . Tratándose de la iusfilosofía y la filosofía política es de obligada referencia aludir a las tesis de Martha Nussbaum , quien a partir de un concepto ético de ciertos géneros de la Literatura propone la construcción de un discurso público que humanice el derecho a través del razonamiento literario colaborando así a la formación de sentimientos de empatía compasiva. Y está también Ronald Dworkin con la figura de su juez Hércules, que razona y organiza sus pensamientos al modo de un narrador literario que se vale del recurso a la técnica de la novela en cadena. E igualmente Peter Häberle , quien interpreta el derecho como un relato y por tanto regido por algunos principios comunes a los de la Literatura. Tampoco han de olvidarse las reflexiones de Richard Posner a favor de la interdisciplinariedad Derecho–Literatura, y ello a pesar de afirmar la falta de unidad hermenéutica entre ambas disciplinas. Por lo demás, si se quiere ampliar la lista, no podrá omitirse la mención de algunos filósofos del derecho argentinos, por ejemplo: Werner Goldschmidt , Enrique Mari , Ricardo Guibourg y Carlos María Cárcova .
En consecuencia, si hay relaciones que van más allá del simple interés literario en describir concretas situaciones jurídicas, y hasta de la pura forma de expresión literaria eventualmente empleada por el Derecho, a un punto tal que existen estudios jurídicos que versan sobre la literatura, ¿cuáles y de que naturaleza son las posibles relaciones?
Para responder esta pregunta, lo adelantaba más arriba, se han armado diversos modelos. Uno de ellos, el más conocido quizás, es el que distribuye sus piezas en tres grupos : “Derecho como Literatura”, “Derecho en Literatura” y “Derecho de Literatura” (existiendo otras variantes que agregan otros sintagmas tales como “con”, “por”, “para”, etc.); lo que a su vez permite también reconstruir el modelo de relación entre Literatura y Derecho, a partir de reagrupar las piezas en “Literatura como Derecho”, “Literatura en Derecho” y “Literatura de Derecho”.
No obstante, este modelo y su reversión presenta un grave problema: la vaguedad de los sintagmas gramaticales “como”, “de” y “en” en cuanto instrucciones de montaje. Y a ello añádase que aun si como modelo teórico para armar sus instrucciones de montaje fueran siempre claras, no en todos los casos el resultado práctico del uso de dichas instrucciones es útil pedagógicamente hablando debido especialmente a su amplitud de uso.
Es por ello que, luego de algunos ejercicios de montaje y uso, parece necesario cuanto menos destacar para el fin de este trabajo:

i) que se parte desde la óptica jurídica, no desde la visión literaria;
ii) que se trata de clasificar las relaciones posibles entre la disciplina jurídica en su sentido amplio (no tanto la norma) con la obra de literatura (no tanto con la literatura en general).

Habrá que advertir también que la relación Derecho y Literatura como modelo para armar se suscita con una pretensión fundamentalmente pedagógica. Es decir, propiamente la relación no existe de manera pura, por lo que se debe aceptar la presencia de zonas grises o mixturas , o lo que es igual las instrucciones de montaje exigen a veces la utilización de elementos o piezas pertenecientes a uno o varios grupos, lo que indica que pueden ser intercambiables. Esto determinará que la clasificación de relaciones sirva más a menudo como medio de estudio al momento de afrontar un discurso de la disciplina jurídica donde se alude a una obra literaria, que como objeto de estudio.
La taxonomía de las relaciones Derecho-Literatura que aquí se propone incluye los siguientes tipos de modelo: el retórico, el expositivo, el metodológico, el analítico, el jurídico y el estético. Claro está que estos nombres no dicen en principio mayor cosa, por lo que se debe pasar prontamente al significado de cada uno. No obstante, antes de ocuparnos de cada uno de ellos vale preguntar: ¿Es mejor plantear la armadura de relaciones entre Derecho y Literatura a través de este esquema clasificatorio que hacerlo mediante referencia a Derecho como-de-en Literatura? Todo depende de los aspectos que quieran resaltarse en las relaciones Derecho-Literatura. A mi juicio, la nueva clasificación propuesta permite visualizar ciertas relaciones de uso concreto, en especial si consideramos los grupos metodológico y analítico, que de otro modo no se apreciarían con tanta o suficiente nitidez. Por tanto, no se defenderá que tal taxonomía sea la mejor. La cuestión estribará en qué se quiera resaltar. En todo caso vale insistir en la idea de que montar y usar otra clase de modelos de relación, junto o además del más extendido, constituye un ejercicio válido, pedagógicamente hablando, pues si en último término no aumentara nuestro conocimiento al menos cooperaría a hacerlo más fácilmente apre(he)nsible.

2. Modelo retórico de relación

El modelo al que hemos denominado retórico es aquel donde la disciplina jurídica (y puede aplicarse a la construcción de ciertas normativas) hace uso de una o varias obras literarias para adornarse y embellecerse. Este grupo tiene un fuerte ascendente en el antiguo régimen, siendo un buen caso de ello los moralistas - juristas del medioevo (piénsese por ejemplo en las escuelas boloñesas de la baja Edad Media) que recurrían a relatos literarios famosos, buscando en ellos actos buenos y malos, justos o injustos, lícitos o ilícitos, mediante los cuales adornar las obras y las lecciones jurídicas siguiendo el criterio dominante : la retórica antigua . Valga aclarar que un discurso de la disciplina jurídica que pudiese catalogarse como propio del modelo aquí denominado retórico puede ser también expositivo, aunque ello no implique una relación necesaria sino contingente; la diferencia central es que la obra de arte en el primero es puesta en el discurso con ánimo de colorear la redacción y en el segundo para dar ocasión a reflexiones jurídicas.

3. Modelo expositivo de relación

Sobre el modelo expositivo podríamos decir que es el caracterizado por servir a la pretensión de la disciplina jurídica tratando de ejemplificar y exponer sus tesis mediante apelación a situaciones acaecidas en una obra literaria . En esta línea puede hallar cabida la afirmación de Néstor de Buen: Cervantes se sirvió de El Quijote para proponer una visión de la justicia y del derecho ajena a la impuesta por los reyes . Esta clasificación supone fundamentalmente un punto instrumental (la obra literaria es un instrumento de quien lo invoca, de esta manera el derecho, cuando acude a la literatura lo hace para extraer ejemplos llamativos de explicación e ilustración de un tema jurídico, para justificar alguna proposición, etc.). Este modelo (que también apunta a otras expresiones artísticas diferentes a la Literatura) ha obtenido gran fortuna en la literatura jurídica contemporánea. Baste destacar tres ejemplos. El primero se nos muestra en textos como Filosofía del Derecho con Raíces Profundas y La Lista de Schindler: Abismos que el derecho difícilmente alcanza” , ambos del prof. Juan Antonio García Amado; éste, a partir de dos obras cinematográficas plantea y desarrolla importantes reflexiones iusfilosóficas, estableciendo relaciones entre situaciones de esas películas y aspectos que identifican autores o corrientes de pensamiento propios de la filosofía del derecho contemporánea . El segundo caso sería Fantasías jurídicas en el Mercader de Venecia, del prof. José Hoyos Muños ; en su contenido se identifican diversas situaciones jurídicas en la obra de Shakespeare, señalando consecuencias a la luz del derecho privado colombiano vigente . El tercero de los casos serían las cinco reflexiones críticas que el libro de Talavera hace frente al derecho contemporáneo a partir de la visión que de ciertos fenómenos jurídicos ofrecen cinco obras literarias: Moisés en el monte Sinaí, Antígona, El Mercader de Venecia, El Proceso y Rebelión en la granja .

4. Modelo metodológico de relación

El tercer modelo, que denominamos metodológico, es aquel que convoca los discursos jurídicos que estudian la obra literaria como alternativa metodológica en sus esfuerzos investigativos. Sería el caso de la historia del derecho cuando indaga por lo jurídico en una época, tomando como un punto de partida la forma como las obras literarias de ese momento presentan el derecho, con el fin de construir la memoria forense ; y para el caso de la filosofía del derecho, su propósito sería llevar a cabo análisis –propios de la disciplina- sobre lo jurídico descrito en el mismo texto literario, sin que éste sea un mero medio para hacer juicios que bien pudieron hacerse prescindiendo de la obra. Así, podría entenderse propio de este modelo metodológico de relación un estudio iusfilosófico que rastreara una tesis, un filósofo determinado, etc., a partir del reflejo ofrecido en una o varias obras literarias. Dicho de otra manera, la obra es igualmente mediatizada pero no (sólo) como forma de exposición sino como método de acceso al objeto de investigación planteado. Claro que los discursos disciplinarios ubicados en este modelo difícilmente pueden renunciar a lo expositivo, pero esto no implica que entre ambos exista una relación necesaria, en la medida que lo metodológico si bien expone con base en la obra literaria estudiada, sus reflexiones surgen directa y necesariamente de la obra y del estudio que sobre ella se hizo, mientras que en el modelo expositivo no es tan clara esa relación necesaria y directa a un punto tal que podría pensarse para este último grupo clasificatorio que la obra funge de excusa –en el mejor de los sentidos- para realizar determinados juicios jurídicos, o de ejemplo de ciertas reflexiones propias de la disciplina del derecho. Por tanto, si se hace un estudio sobre Antígona para explicar a partir de ella el debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo modernos, se estaría claramente en el modelo expositivo, pues no es de la esencia misma de esa obra referirse a tesis iusfilosóficas formuladas muchos siglos después; pero si aquel mismo texto literario es usado para acceder a lo jurídico de la época helénica, siendo éste el interés investigativo de quien enuncia el discurso objeto de clasificación, se estará propiamente ante el modelo metodológico, que no por ello ha de renunciar a una exposición de resultados con base en la obra. Otro caso explicará mejor esta (tenue) división: un discurso disciplinario donde se critiquen las pretensiones absolutistas del Estado moderno a partir de la novela 1984, de George Orwell, sería propio del modelo expositivo por cuanto esa misma crítica se pudo hacer prescindiendo de tal obra en concreto; pero si un discurso alude al derecho de la época que se refleja en 1984, es decir, a lo jurídico en el contexto de creación, se tiene que lo allí dicho surge necesariamente del estudio del texto de Orwell, por tanto corresponde al grupo metodológico.

5. Modelo analítico de relación

El modelo llamado analítico supone que el derecho no es una entidad externa a la obra, sino que hay algo esencialmente jurídico que (sobre)vive en la misma obra de arte ora como ente independiente de la realidad del jurista-investigador, ora como ente independiente del contexto del autor. Acaece cuando la obra literaria pasa a ser objeto propio de análisis jurídico, sin que este último pretenda ser una expresión artística, con lo que se parte de la autonomía de la obra de arte y del derecho mismo, puesto que la creación literaria no corresponde a los mismos fines de la creación de un texto jurídico, pero ello no supone que la obra literaria no refleje (en sí misma) una cultura o no plantee sistemas u ordenamientos jurídicos de interés para el investigador . En otras palabras, con este modelo se pretende clasificar los discursos de la disciplina jurídica que se interesan por el derecho que plantea una obra literaria desde y para sí, sin centrarse en el contexto de quien realiza el discurso (el investigador jurídico, por ejemplo) ni tampoco en el contexto del autor de la obra literaria. Claro está que un discurso propio de la disciplina jurídica al momento de referirse a una obra literaria, puede seguir tanto el modelo metodológico como el analítico, pero esta relación entre ambos es contingente, no necesaria.

6. Modelo jurídico de relación

El modelo nominado jurídico se refiere a los discursos de la disciplina jurídica que desde la normativa vigente se ocupan de los derechos (morales y patrimoniales) del autor de una obra literaria, o de las consecuencias jurídicas que se derivarían de lo que dice un texto artístico, por mencionar los dos eventos más importantes. La principal diferencia de este modelo con los otros radica en la poca o nula permeabilidad del discurso jurídico frente a lo estético. Así, un análisis de los derechos de autor en una obra literaria o un estudio sobre si un determinado texto constituye una calumnia que exija la intervención de la jurisdicción penal, constituyen buenos ejemplos de este grupo.

7. Modelo estético de relación

El modelo estético se refiere fundamentalmente al discurso de la disciplina jurídica (lo que podría extenderse también a la norma misma) que aspira a ser texto literario, asunto que aconteció, por ejemplo, cuando el derecho legislado se apoderó de lo jurídico en el siglo XIX. En este enfoque, se busca que el texto jurídico sirva de puente entre la literatura y el derecho en tanto se redacta con las maneras literarias en boga, al mismo tiempo que se emite como discurso (sobre lo) vinculante para la sociedad. Dicho de otra manera, este modelo es el que refleja la puesta en escena artística-literaria del discurso jurídico. Se diferencia del modelo retórico en que en este último la obra jurídica toma elementos, citas, apartados, etc., de una obra literaria -generalmente famosa- para adornarse y colorearse; mientras que la obra jurídica que pudiera ser considerada “estética” quiere ser en sí misma una obra de arte o redactada según las usanzas literarias no siendo por ello necesaria la remisión a “otras” obras literarias. El esteticismo, claro está, va mucho más allá de plantear una forma de relación entre Literatura y Derecho, pues también pone en evidencia la correspondencia que con el arte tenían los juristas del XIX y alguna parte del siglo XX, conexión que ya ha sido analizada entre otros por los profesores Carlos Petit (Universidad de Huelva. España) y Raymond Williams (Universidad de Colorado. EE.UU), y en el ámbito colombiano, por Julio Gaitán (Universidad del Rosario. Colombia), Gonzalo Sánchez (Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales. Universidad Nacional. Colombia) y por mí mismo .

8. Utilidades. Reflexiones para el debate

Ahora bien, estos modelos clasificatorios, al no ser puros, se entremezclan en los discursos de la disciplina jurídica relacionados con una obra literaria, por lo que bien podría encontrarse una narración disciplinaria que en parte corresponda al modelo retórico y en parte al analítico, etc. Además, como esta clasificación no es rígida, el emisor de un determinado discurso podrá tener interés diferente al de sus expositores. La principal utilidad de esta nueva forma clasificatoria creo sin embargo que radica en poner en evidencia dos vías de relación preferencial entre el resto de las posibles: la metodológica y la analítica. No se quiere decir que los demás modelos carezcan de utilidad, simplemente que con los grupos metodológico y analítico se abre una cantera importantísima para los estudios jurídicos que no debería desecharse. Pero, volviendo a algo ya dicho: ¿era necesario plantear esta nueva clasificación? Entiendo que sí, puesto que la clasificación de “el derecho en la literatura”, “el derecho de la literatura” y “el derecho como literatura” (así como sus diferentes variantes), no permitía identificar claramente los modelos “metodológico” y “analítico” en la medida que éstos dos últimos estarían regados en aquellos tres, sin tener una precisión propia .
 

Articulo
Jaime Coaguila Valdivia el 29-07-2008, 04:15 (UTC)
 ¡Cuidado con el romanticismo jurídico!

Algunas observaciones acerca de la idea romántica
del texto literario patrocinada por el denominado movimiento de Derecho y Literatura en el Perú

Por Jaime Coaguila Valdivia
Arequipa-Perú

La reciente publicación de la Revista Peruana de Derecho y Literatura, dirigida por los profesores Miguel Torres Méndez y Carlos Ramos Núñez, permite plantear algunas objeciones a la vertiente desarrollada por este movimiento en el panorama peruano.
Nosotros cuestionamos la concepción romántica que mantienen dichos autores respecto de la literatura, en tanto obra de arte y en la creencia ingenua de que las obras literarias reflejan co-
rrectamente la realidad, sustentada en el modelo analítico de la verdad como correspondencia. En este contexto, planteamos una concepción limitada de las relaciones del Derecho y Literatura y tendemos a reforzar el programa científico del Positivismo Jurídico”, en desmedro de una visión hermenéutica del Derecho como Literatura

LA NOCIÓN ROMÁNTICA DE LA LITERATURA EN EL DERECHO

Según el crítico Miguel Ángel Huamán el término “literatura” puede englobar tres acepciones perfectamente delimitadas. En primer lugar, “literatura” designa la práctica de la escritura, la creación de estructuras verbo-simbólicas orales o escritas. En segundo lugar, se encuentra la actividad cognoscitiva de los estudios literarios, ya que la literatura es una producción humanística que intenta incorporar la producción discursiva al conocimiento.
Y, en tercer lugar, “literatura” es una institución social que alude a un conjunto de actividades, normas y valores ligados al sistema educativo (1). Los abogados, por lo general, han privilegiado la primera de estas acepciones que encasilla a la literatura dentro del molde exclusivo de la obra de arte, dejando de lado el rol de la crítica literaria y el carácter pedagógico de la literatura.
En el Perú esta noción romántica de la literatura se advierte de la presentación de la Revista
Peruana de Derecho y Literatura, cuando Torres Méndez aboga por utilizar la perspectiva literaria para un provechoso aprendizaje y uso del Derecho para alcanzar su fin máximo que es la justicia (2). Empleado así el término “literatura”, tiende a evocar la práctica de la escritura en tanto producto estético y exaltar románticamente la justicia desde una óptica neutral.
Dentro de este contexto cabe cuestionarse si esta suerte de romanticismo jurídico no resulta un tanto ingenua, en virtud a que la Literatura ha dejado de ser meramente una obra de arte, para convertirse en una forma de metalenguaje que interpreta el texto literario para otorgarle un sentido hermenéutico. La renuncia de los juristas peruanos al universo descubierto por la crítica literaria constituye una grave omisión que merece ser subsanada teóricamente por una perspectiva narrativa del Derecho, donde se advierta el evidente rol simbólico e ideológico que tienen las instituciones jurídicas que no necesariamente concuerda con su idealización literaria. Así el concepto de justicia más que una idea platónica devendría en un material permanentemente en conflicto, cuyo producto seria el resultado de una transacción en medio de violentas prácticas discursivas

EL PROGRAMA DE INVESTIGACIÓN DEL DERECHO COMO LITERATURA

El Derecho tiene una función paradojal, pues en tanto reproduce las condiciones de existencia de un sistema social, a la par coadyuva a su transformación progresiva. Así en tanto ideología reconoce al mismo tiempo que desconoce y cuando elude en realidad también la alude (3).
En consecuencia, es urgente preguntarnos a qué responde una visión romántica de la literatura, y de qué forma el denominado movimiento Derecho y Literatura puede reconocerse dentro del propio positivismo jurídico y, paralelamente, desconocer los discursos críticos de las escuelas neo marxistas, psicoanalíticas, feministas, hermenéuticas y reconstructivas (4). La paradoja parece atrapar a las publicaciones nacionales en una espiral de indefiniciones ideológicas, y conviene evaluar hasta qué punto, los inicios de partida filosóficos de Derecho y Literatura apuntan hacia una función conservadora en desmedro de una verdadera transformación del discurso oficial.
El filosofo Imre Lakatos ha descrito que la ciencia es un conjunto de logros inmersos dentro de un sistema, por lo que este conjunto de conjeturas y refutaciones contiene un núcleo duro protegido por un cinturón de hipótesis auxiliares. De esta forma, los Programas de Investigación Científica pueden ser clasificados de progresivos, estancados y degenerativos, según su éxito o fracaso en la solución de conjeturas. Un programa es progresivo mientras continúe prediciendo hechos nuevos con éxito; un programa está estancado cuando queda rezagado respecto del conocimiento empírico y no predice hechos anticipados sino con posterioridad; y, finalmente un programa es degenerativo cuando ya no aduce explicaciones (5). La determinación de la elección de los problemas al interior de un programa de investigación es fundamentalmente la heurística positiva y no las anomalías, por lo que a medida que la heurística se debilite progresivamente se presta más atención a las anomalías del programa (6).En el panorama del Derecho cabe preguntarse cómo se puede calificar al “positivismo jurídico,” acaso dentro de un programa progresivo, estancado o degenerativo. Así se puede decir que para el discurso oficial patrocinado por la vertiente analítica, el programa positivista aún continúa solucionando los problemas con relativo éxito como un programa progresivo y, en consecuencia, se pueden ignorar sus anomalías sistémicas. No obstante, desde las corrientes críticas el positivismo claramente es un programa estancado sino también degenerativo. En este punto conviene analizar qué rol cumple el movimiento Derecho y Literatura entre los Programas de investigación científica a que hace referencia la epistemología de la ciencia. Sobre este tema, François Ost ha reconocido que la confrontación entre Derecho y Literatura a nivel superficial solo es un erudito divertimento, por que las reflexiones literarias embellecen las frías expresiones jurídicas; pero más profundamente
la literatura tiene un papel subversivo, sobre todo cuando adopta una función de creación transformadora que permite revisar las ideas y los valores (7).
La Literatura en esta dirección está encaminada a reconfigurar el discurso del derecho y buscar una real reconstrucción del discurso jurídico a partir de su propio lenguaje, asumiendo concientemente al Derecho como Literatura, vertiente donde sí se podría hablar en voz alta sobre el espíritu narrativo del Derecho y su interconexión con la vida.
La posición hermenéutica del Derecho como Literatura se contrapone a las concepciones analíticas del Derecho; ya que la primera propugna el predominio de las reglas constitutivas que integran realmente los comportamientos, en tanto las concepciones analíticas se preocupan mayormente por las reglas de conducta que conjugan las diversas formas del imperativo. Asimismo, para el narrativismo es vital la coherencia del razonamiento y la interpretación de los textos, mientras que para los analíticos el razonamiento jurídico es estrictamente deductivo (8).
En esta perspectiva es posible encontrar en el Derecho como Literatura un nuevo Programa de
Investigación que solucione conjeturas a las cuales el modelo positivista, estancado o degenerativo, no ha encontrado ninguna respuesta. La cuestión a discutir es si la forma de plantear los estudios de Derecho y Literatura en el Perú tienden más a reforzar el cinturón de seguridad del “Positivismo jurídico”, o, por el contrario, pueden liderar una campaña para develar las anomalías de este programa y lograr su reemplazo por el Derecho como
Literatura, en tanto posibilidad programática que combina razón y humanidad.

LA VERDAD LITERARIA DEL DERECHO

El romanticismo en el Derecho puede llevar también a afirmar que la literatura refleja al realidad
y, en consecuencia, el mundo material se trasluce artísticamente en la literatura. Cuando lo cierto es que ningún tipo de lenguaje refleja lo que realmente es, como es”. Por el contrario, es una simple
construcción que permite manipular su fenomenología, pero que va cambiando en su alcance y sentido (9). Esta percepción equivocada de los abogados tiene su origen en una formación académica clásica que defiende un paradigma de ciencia del Derecho y la utopía de la comprobación científica de las hipótesis bajo el modelo analítico de la verdad como correspondencia.
Esta renuncia a la noción tradicional de verdad implica hacer más humano el discurso jurídico, entrelazarlo con la vida cotidiana y contagiarlo de razón narrativa. Para el jurista José Calvo, el problema de la verdad judicial como “verdad histórica” implica asumir una verdad en correlato, ni tan siquiera la “verdad de los hechos contados”, sino la verosimilitud de lo contado por verdad en las varias narraciones sobre hechos (10). Así se descarta la asunción de que la literatura refleja lo real, cuando lo más razonable es aceptar que Literatura y Derecho son construcciones que otorgan un determinado sentido a sus respectivos discursos, y, en esta medida, se presentan al imaginario colectivo en tanto disciplinas que se entrelazan dialécticamente con caminos de ida y vuelta.
Sintomáticamente, varios de los autores del denominado movimiento Derecho y Literatura se limitan sólo a instrumentalizar lo literario; pero estas tentativas hegemónicas tienden a dejar de lado el simbolismo de los textos literarios y el imaginario social construido alrededor de la obra. La única forma de valorar uniformemente ambas disciplinas es comprender como las historias configuran el mundo, y de qué manera pueden entrelazar Derecho, Literatura y vida, todo ello a partir de la narrativa que tiene una difícil alianza entre lo establecido históricamente y lo imaginariamente posible, algo que puede traer al Derecho de vuelta al corazón de la gente. (11) La verdad literaria del derecho definitivamente reclama la noción de verosimilitud dentro del seno del discurso jurídico.

[1] Huamán, Miguel Angel. En “Algunas tesis equivocadas sobre la Teoría Literaria” del libro
Problemas de la Teoría Literaria, Ediciones del Signo Lotófago, 2001, p. 72.
[2] Torres Méndez, Miguel y Ramos Núñez, Carlos. Revista Peruana de Derecho y Literatura
Año 1, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2006, p. 16.
[3] Cárcova, Carlos María. La Opacidad del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 162.
[4] Para mayor información revisar “El Análisis Discursivo del Derecho” publicado por el autor en Revista Isonomía, N° 23 Año 2005 de México.
[5] Ruiz, R. y Ayala, F. El Método en las Ciencias: Epistemología y Darwinismo. México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 78-83.
[6] Lakatos, Imre. La Metodología de los Programas de Investigación Científica. Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 192
(7) Ost, François. En “El Reflejo del Derecho en la Literatura” de la Revista Peruana de Derecho y Literatura. Lima, Editorial Grijley, 2006, p. 16.
(8) Talavera, Pedro. Derecho y Literatura. Granada, Editorial Comares, 2006, p. 48.
(9) Huamán, M. A. Op. Cit. 76.
(10) Calvo, José. En “La Verdad de la Verdad Judicial” de Verdad [Narración] Justicia.
Málaga, Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Málaga, 1998, p. 15.
(11) Bruner, Jerome. Making Stories: Law, Literature, Life. Cambridge-London, Harvard University Press, 2002, p. 62.
 

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